（本题22分） 案情： 甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某...

参考解析:
（本题22分） 1．【参考答案】 甲携带凶器盗窃、入户盗窃，应当成立盗窃罪。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的，因而不应认定为抢劫罪。在本案中，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，并未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚，不能对甲定抢劫罪。 【考点】盗窃罪；故意杀人罪；抢劫罪 【详解】 《刑法修正案（八）》增设了“人户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”等行为构成盗窃罪的规定，不要求盗窃的数额和次数，其根本原因是这些行为相较于一般的盗窃行为，具有更大的社会危害性。甲携匕首到余家盗窃，虽然未发现可盗财物，但是甲既存在携带凶器盗窃的行为，同时又存在人户盗窃的行为，因此成立盗窃罪。余某只是翻身动静较大，但并未发现甲盗窃，也未对甲实施抓捕行为，甲只是因为害怕被认出，即将余某杀死的行为，应另外认定为故意杀人罪。 2．【参考答案】 甲、乙的行为系假想防卫。假想防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有过失。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。甲、乙仅造成轻伤结果，因此，对于事实二，甲、乙均无罪。 【考点】假想防卫 【详解】 “假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。本案中，甲处于极度恐惧和紧张状态，而程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。由此，甲怀疑遇上劫匪，误认为是不法侵害，因此实施了防卫行为。而乙作为甲的朋友看到这种情形，同样误认为不法侵害的存在，对程某实施了殴打行为，因此甲、乙的行为构成假想防卫。由于本案中程某只构成轻伤，因此甲、乙的行为不构成犯罪。 3．【参考答案】 在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入被害人的过失行为（如对车速的控制不当等）。谢某的重伤与甲乙的行为之间，仅有条件关系，从规范判断的角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所造成，该结果不应当由甲、乙负责。 【考点】因果关系 【详解】 刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。本案中，谢某发现甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧迫，正是由于这种紧追行为致使乙感到紧张和恐惧，操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩，而甲由于车速太快，跟车过近，所以导致撞车重伤。因此，甲、乙不应当对谢某重伤的结果负责。 4．【参考答案】 ①丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成介绍贿赂罪。 ②丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯。 ③丁客观上并未索取或者收受他人财物，主观上并无收受财物的意思，不构成利用影响力受贿罪。 【考点】介绍贿赂罪；行贿罪；利用影响力受 贿罪 【详解】 介绍贿赂行为，只有情节严重的才构成犯罪。如果只是口头表明引见，并没有具体实施撮合行为，或者已经使行贿、受贿双方见面，由于某种原因，贿赂行为未进行的，均不能构成介绍贿赂罪。因此，丁的行为不构成介绍贿赂罪。但是丁帮助丙将15元转交给刘某的行为，对于丙的行贿行为起到了帮助作用，因此丁构成行贿罪（共犯）。由于刘某未收受贿赂，故丁构成行贿罪的犯罪未遂。利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。丁与刘某为表亲，不属于近亲属，也不存在其他密切的关系，而且15万元是丙委托丁转交，并非直接给丁，因此，丁的行为不构成利用影响力受贿罪。 5．【参考答案】 (1)构成。理由：①丁将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，完全符合侵占罪的犯罪构成。②无论丙对10万元是否具有返还请求权，10万元都不属于丁的财物，因此该财物属于“他人财物”。③虽然民法不保护非法的委托关系，但刑法的目的不是确认财产的所有权，而是打击侵犯财产的犯罪行为，如果不处罚侵占代为保管的非法财物的行为，将可能使大批侵占赃款、赃物的行为无罪化，这并不合适。 (2)不构成。理由：①10万元为贿赂款，丙没有返还请求权，该财物已经不属于丙，因此，丁没有侵占“他人的财物”。②该财产在丁的实际控制下，不能认为其已经属于国家财产，故该财产不属于代为保管的“他人财物”。据此，不能认为丁虽未侵占丙的财物但侵占了国家财产。③如认定为侵占罪，会得出民法上丙没有返还请求权，但刑法上认为其有返还请求权的结论，刑法和民法对相同问题会得出不同结论，法秩序的统一性会受到破坏。 【考点】侵占罪 【详解】 本题属于开放性试题。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。该题的难点就在于15万元钱款的性质比较复杂，解题关键就在于如何理解和认定“代为保管的他人财物”。将本题中丁的行为与典型的侵占行为相比较，主要的区别就在于财物的性质属于非法财产。如果认为丁的行为构成侵占罪，则可以更多地从丁侵占他人财物的行为性质与一般侵占行为的区别不大进行论述。如果认为丁的行为不构成侵占罪，则可以更多地从财物属于非法财产应依法予以没收的角度进行论述。