2008年）案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一 项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6,000万元，8个月交 工，任何一方违约，按合同总标的额20%...
B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王 三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重 伤，花去医药费5,000元。
A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了 1号楼101号房屋，预交了 5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给 了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的
事实。
汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等 化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。
因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
问题：
1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20% 即1，200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据 是什么？
2.对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？
3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？
4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？
5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？
6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其 主张应否得到支持？为什么？
7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的 利益？依据是什么？
8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？
参考解析: 【法理透析】
1.本题考核违约金。B公司延期交付工程的行为构成违约，因此，应按照合同的约定 给付违约金。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当 事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事 人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《合同法解释（二）》第二十九条规定，当事 人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的 履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡 量，并作出裁决。故本题中B公司可以基于如上法律规定请求仲裁机构适当减少违约金。
2.本题考核侵权责任的承担。首先对于陈某的直接侵权人是工人刘某，而刘某是丙建 筑公司的工人，其侵权行为是在执行职务的过程中“不慎掉落手中的转头”导致，根据《侵 权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的， 由用人单位承担侵权责任。故应由丙建筑公司对陈某的损伤承担赔偿责任，又因为丙建筑公 司是由张、李、王三人合伙出资开办的，属于合伙企业性质，根据《民法通则》第三十五条 第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过 自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。所以，张、李、王三人应对陈某的损 害承担连带责任。
3.本题考核归责原则。《侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、 修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担 侵权责任。据此规定，对陈某的赔偿应适用过错推定原则。
4.本题考核保证责任。《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不 明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本题中没有约定保证方式，应按连带责任保证 处理。
5.本题考核抵押权。本题中A公司用建设用地使用权向银行作抵押担保，如果到期不 能偿还债务的话，银行可以依法行使抵押权。《物权法》第二百条规定，建设用地使用权抵 押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该 土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权 优先受偿。基于此，银行行使抵押权的范围是不包括对建设用地使用权之上的商品房的，因 为其属于新增建筑物。但要实现其抵押权，是要一并对其进行处置的，只是对价款中属于商 品房的部分不能优先受偿。
6-本题考核不动产的物权变动。《物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变 更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除 外。本题中，丁某从A公司处购得的房屋没有办理物权登记，因此尚未发生物权变动效力， A公司仍是房屋所有权人，其对旗下房产的处置是有权处分，在其将房屋出售给汪某并为其 办理了产权登记后，房屋所有权便依法转移给了汪某。丁某不能向汪某主张返还，只能通过 追究A公司的违约责任来救济自己的损失。
7.本题考核合同责任。《合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明 确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的， 按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目 的的特定标准履行……依据上述规定，汪某与A公司虽然在购房合同中没有明确化学指标， 但A公司应交付符合一定质量标准的房屋，而事实上，其房屋的环境质量严重不符合基本 标准的规定，导致最初订立合同的目的无法实现。依据《商品房买卖合同解释》第十三条第 一款的规定，因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的， 应予支持。故，当事人汪某可以向法院主张解除合同，并返还购房款。
8.本题考核违约责任与建设工程优先权。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不 履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿 损失等违约责任。《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人 可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜 折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程 依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，A公司不能如期 支付B公司建设工程款的，B公司既可以向A公司主张承担违约责任，也可以对建设工程 主张优先权。
【参考答案】
1.请求仲裁机构减少违约金。《合同法》规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当 事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。
2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行 工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担 连带赔偿责任。
3.应当适用过错推定原则。《侵权责任法》规定地面施工致人损害适用过错推定。
4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的， 保证人承担连带责任保证。
5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。《物权法》规定，建设用地使用 权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并 处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。
6.不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的 依据。
7.请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。
8.B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。